別居中の浮気・不倫は不貞行為？ 離婚時に慰謝料請求できるケースについて解説
別居中でも婚姻関係が破綻していない段階での浮気や不倫は不貞行為になりますし、離婚するかどうかに関わらず、慰謝料を請求することができます。慰謝料請求できるケースとできないケースについて詳しく解説します。
別居中の不貞行為は慰謝料請求の対象になるのか？
別居中でも、婚姻関係が破綻していない場合は、浮気、不倫、不貞行為をした有責配偶者やその不倫相手に対して慰謝料を請求することができます。
では、婚姻関係が破綻しているかどうかはどのように判断すべきなのでしょうか。
別居中の不貞行為について、慰謝料請求ができるケースとできないケースについて解説します。
不貞行為は慰謝料請求の対象になる
婚姻中の夫婦は、お互いに貞操義務を負っています。
つまり、妻や夫以外の人と性的関係（肉体関係）を持たないという義務です。
この貞操義務に反した場合は、有責配偶者に対してはもちろん、その不倫相手に対しても慰謝料を請求することができます。
この慰謝料は、不貞行為（不倫、浮気）が発覚したことがきっかけで、離婚することになった場合だけでなく、離婚しない場合でも、請求することができます。
別居中も貞操義務があるのか？
貞操義務は、同居している夫婦だけでなく、別居している夫婦も当然負っています。
別居している夫婦には貞操義務がないとすると、例えば、単身赴任中の人は、赴任先で不貞行為（不倫、浮気）をしてもよいということになってしまいます。
その点を考えれば、別居中も貞操義務があるということはご理解いただけると思います。
別居中に夫や妻が不貞行為（不倫、浮気）をしていた場合も、有責配偶者に対してはもちろん、その不倫相手に対しても慰謝料を請求できます。
離婚を前提に別居している場合も貞操義務があるのか？
離婚を前提に別居している場合に貞操義務があるかどうかは判断が分かれます。
まず、婚姻関係が既に破綻していると言える場合は、貞操義務もなくなると解されます。
そのため、別居中に配偶者が他の異性と同居していたとしても、慰謝料請求は難しいということになります。
一方、婚姻関係が完全に破綻したわけではなく、よりを戻す可能性がある段階だと、まだ、貞操義務があると解されることもあります。
この段階で、不貞行為（不倫、浮気）をしていた場合は、慰謝料請求の対象となる可能性があります。
別居中の不貞行為が慰謝料請求の対象となるケースとは？
別居中の不貞行為について慰謝料請求することができるのはどのような場合なのか見ていきましょう。
単身赴任中の不貞行為
単身赴任中ということは、仕事の都合によりやむを得ず別居しているだけで、夫婦の婚姻関係が破綻しているというケースは少ないでしょう。
そのような状況で、単身赴任中の配偶者が不貞行為（不倫、浮気）をしていた場合は、貞操義務に反するため、慰謝料請求の対象となります。
別居期間が短い場合
別居を始めたばかりというケースです。
別居することは、かなりの覚悟が必要な行為です。離婚を覚悟して出て行くことも少なくないでしょう。
一方で、別居してみて、今後について冷静に考えてみることもあるでしょう。
やはり、離婚せずやり直そうと考えることもあるかもしれません。
このように、別居を始めた当初は、婚姻関係が決定的に破綻しているとは言えず、修復の可能性がある期間といえます。
そのような時期に既に、他の異性と不貞行為（不倫、浮気）をしていた場合は、貞操義務に反するため、慰謝料請求の対象となる可能性が高いです。
別居していても交流が続いている場合
別居していても婚姻関係が続いており、かつ、夫婦の交流も続いているという場合です。
離婚届を出しておらず、籍を抜いていないのであれば、別居していても法律上は夫婦ということになります。
更に、交流もあるというのであれば、婚姻関係が破綻していると評価するのは難しいでしょう。
その状況で、他の異性と同棲したり、不貞行為（不倫、浮気）をしていた場合は、貞操義務に反するため、慰謝料請求の対象となる可能性が高いです。
婚姻関係が破綻する前から不貞行為（不倫、浮気）をしていた場合
現在別居していて、交流もなく、婚姻関係が完全に破綻している場合です。
このような場合は、離婚届を出していない状態で、他の異性と同棲したり、不貞行為（不倫、浮気）をしていたとしても、貞操義務に反するとは言えません。
ただ、その異性との同棲や不貞行為が婚姻関係が破綻する前から続いていた場合は、別です。
婚姻関係が破綻する前の不貞行為は貞操義務に反するため慰謝料請求の対象になります。
もちろん、別居に至った原因が、配偶者の不貞行為だった場合も当然、慰謝料請求することができます。
別居中の不貞行為が慰謝料請求の対象にならないケースとは？
別居中の不貞行為が慰謝料請求の対象にならないのは、次の要件が揃っている場合です。
- ・婚姻関係が既に破綻している。
- ・相手と性的関係（肉体関係）を持ったり同棲を始めたのが婚姻関係の破綻後である。
一つ一つ詳しく確認しましょう。
婚姻関係が既に破綻している
婚姻関係が既に破綻しているというのは、夫婦がお互いに
- ・婚姻継続の意思を持っていない
- ・夫婦の共同生活を回復する見込みがない
という状態が認められる場合を意味します。
具体的にどういう状況ならば、婚姻関係が既に破綻していると言えるのかはケースバイケースです。
相手と性的関係（肉体関係）を持ったり同棲を始めたのが婚姻関係の破綻後である
別居中でも、離婚届を出していない間は、法律上は夫婦ですから、お互いに貞操義務を負っていることになりますし、これに違反した場合は慰謝料請求が可能です。
しかし、婚姻関係が破綻した後で相手と性的関係（肉体関係）を持ったり同棲を始めたというケースでは慰謝料請求が難しくなります。
なぜなら、不貞行為が配偶者との関係で不法行為となり、慰謝料請求ができるのは、それが「夫婦の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為」に該当するからであり、婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、このような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからです（最判平成8年3月26日 民集 第50巻4号993頁）。
婚姻関係が既に破綻している場合の具体例
婚姻継続の意思を持っておらず、夫婦の共同生活を回復する見込みがない場合は、婚姻関係が既に破綻していると判断されます。
具体的には次のような状況にある場合です。
- ・別居期間が長期間（概ね5年前後以上）に及び夫婦間に養うべき子どもがいない
- ・別居期間が長期間（概ね5年前後以上）に及び夫婦間の連絡が取れていない
- ・別居しており離婚協議や調停が具体的に進行している
- ・配偶者のDV被害から避難してから連絡を絶っている
一つ一つ確認しましょう。
別居期間が長期間（概ね5年前後以上）に及び夫婦間に養うべき子どもがいない
別居期間が5年前後以上というのは、きっちり5年以上でなければ、婚姻関係破綻にならないという意味ではなく、あくまでも目安です。
これだけ、長期間別居していて、夫婦間に養うべき子どもがいないという点がポイントです。
例えば、子どもがいない場合はもちろんですが、子どもがいても既に独立している場合も含みます。
子どもがいなければ、夫婦で協力し合う必然性が低くなり、婚姻関係が既に破綻していると判断されやすいということです。
別居期間が長期間（概ね5年前後以上）に及び夫婦間の連絡が取れていない
別居期間が5年以上というのは目安です。これくらい長期間にわたり、別居状態が続いていて、夫婦間の連絡が取れていない場合は、婚姻関係が既に破綻していると判断されやすくなります。
別居しており離婚協議や調停が具体的に進行している
単なる別居だけでなく、弁護士を介して離婚条件の交渉をしているなど、客観的に見てもはや夫婦に戻る可能性がない状態にある場合です。
離婚については合意していて、後は、離婚の条件の交渉のみという段階であれば、婚姻関係が既に破綻していると判断されやすいです。
配偶者のDV被害から避難してから連絡を絶っている
例えば、妻が夫のDV被害から逃れて避難しているという状態の場合です。
夫に居場所を知られないようにしている場合は、妻としては、もはや、よりを戻したいと思っている可能性は低いでしょう。
このような場合も、婚姻関係が既に破綻していると判断されやすいです。
別居中の不貞行為について慰謝料を請求する方法
別居中の不貞行為が発覚したために慰謝料を請求するにはどうしたらよいのでしょうか。
その手順を解説します。
婚姻関係が破綻する前の不貞行為であることを確認する
慰謝料請求の前提として、問題の不貞行為が婚姻関係が破綻する前に行われたものであることを確認しましょう。
不貞行為の時点で婚姻関係が破綻していた場合は、残念ながら慰謝料請求が難しい可能性があります。
婚姻関係が破綻しているかどうかは、その時点で配偶者と夫婦として交流が可能な状況だったかなど、様々な状況から判断することになります。
不貞行為の証拠を集める
不貞行為を理由に慰謝料請求するには、その証拠を押さえる必要があります。
例えば、配偶者と不倫相手がラブホテルから出てきた場面を撮影した写真などです。こうした証拠は、浮気調査専門の探偵などに依頼して集めてもらうのが確実です。
その他、配偶者と接触できるなら、配偶者の住居を探して、浮気の証拠となりそうな物を探したり、スマホのやり取りをチェックするといった方法もあります。
もっとも、別居した後の場合は、勝手に配偶者の住居に侵入すると不法侵入になる可能性があるので注意しましょう。
相手に慰謝料請求する
不貞行為の証拠が集まったら、配偶者または不倫相手に慰謝料請求します。
不貞行為の慰謝料は、配偶者と不倫相手のどちらに対しても全額請求することができます。
別居中で、家計を完全に分けている場合は、配偶者に対して全額請求する事も考えられます。この場合、配偶者は不倫相手に対して、求償することになりますが、その点についてはあなたが関知する必要はありません。
もちろん、不倫相手の方が接触しやすい場合は、不倫相手に対して全額請求することもできます。
別居中の不貞行為について慰謝料を請求する場合の相場
別居中の不貞行為について慰謝料を請求する場合、その金額はどの程度になるのでしょうか。
別居中だから、金額が低くなるのではないかとお考えの方もいるかもしれませんが、別居中でも、婚姻関係が破綻していない時期の不貞行為であれば、一般的な不倫や浮気の慰謝料と変わりはありません。
- ・それがきっかけで離婚することになった場合は200万円〜300万円程度
- ・離婚には至っていない場合は50万円〜100万円程度
このあたりがおおよその相場になります。
別居中の不貞行為と慰謝料の関係についてよくある質問
別居中の不貞行為と慰謝料の関係についてのよくある質問と回答をまとめておきます。
別居中の不貞行為は親権獲得で不利になりますか？
別居中の不貞行為と子どもの親権には直接の関係はありません。
そのため、別居中に不貞行為をしていたからと言って、直ちに不利になるわけではありません。
ただ、不倫相手に夢中になるあまり、子育てを放置したり、子どもだけで留守番させていたといった事実があれば、親権者としてふさわしくないと判断される可能性があります。
別居中に同棲しただけで不貞行為をしていなければ大丈夫ですか？
別居中でも婚姻関係がまだ破綻したとは言えない時期に同棲を始めている場合は、慰謝料の支払い義務が生じる可能性があります。
同棲しただけで不貞行為をしていないという主張には無理があり、たとえ事実だとしても、同棲自体が、配偶者の「夫婦の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為」に当たるからです。
配偶者と別居していれば他の異性と同棲や性行為をしても問題ないですか？
配偶者と別居すると同時に、直ちに婚姻関係が破綻したものと判断するのは早計です。
別居期間が10年以上などのように長期間にならないと婚姻関係が破綻したものとは言えないこともあります。
実際に、婚姻関係が破綻しているかどうかは、ケースバイケースなので、ご自身の判断だけで、婚姻関係が破綻していると決めつけるのは危険です。
やはり、確実なのは、離婚の手続きを済ませてから、他の異性との同棲や再婚に進むという流れです。
離婚調停・裁判が進んでいれば他の異性と同棲や性行為をしても問題ないですか？
配偶者と別居しており、離婚調停・裁判が行われている場合でも、他の異性との同棲や性行為は誤解を招くこともあるので避けるのが無難です。
離婚調停で、離婚すること自体については合意に至っていれば、既に婚姻関係が破綻していると言えるため、他の異性との同棲や性行為は不貞行為に当たらないでしょう。
ただ、相手と関係を持ったのがいつからなのか、正確に示すことができないと、別居前から不貞行為を行っていると判断されてしまい、慰謝料を請求されてしまうリスクがあります。
まとめ
別居中の不貞行為が慰謝料請求の対象になるかどうかは、不貞行為の時点で、婚姻関係が破綻しているかどうかにより判断します。
婚姻関係が破綻していない時点で不貞行為が確認された場合は、慰謝料請求の対象になります。
別居すれば直ちに婚姻関係が破綻したものと判断できるとは限らないので注意が必要です。
別居中の不貞行為や慰謝料について悩んでいる場合は、早めに弁護士にご相談ください。
